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新竹下合格システム|港町の司法書士受験日記|其の二

司法書士試験への挑戦を主に書いています。 行政書士は2018年に合格し、開業準備中です。

民法

4 9月

竹下合格講座民法第4回|前編

いつもblogをご覧いただきありがとうございます。

今回の範囲は、直前チェック債権編のテーマ4から、テーマ6の途中までということになります。
具体的には、売買・賃貸借・使用貸借・消費貸借を除く、「その他の契約」というタイトルです。

※贈与

贈与で重要なポイントは「書面によらない贈与」でした。
関連する判例は、最判昭41.10.7と最判昭37.4.26でした。
これらは、農地の書面によらない贈与についての判例です。

また、話は変わりますが贈与者の担保責任は、使用貸借に準用されていました。

竹下先生は「こういう関連がある項目は必ず整理しておいてください。条文で解決するものは条文で解決しないと…。受験生活が長引くと要らん判例ばっかり覚えるんっすよね(笑)」と話されていました。

死因贈与については、その性質に反しない限り、遺贈に関する規定が準用され、民1022条もその方式に関する部分を除いて準用されました(最判昭47.5.25)

※請負

請負は、諾成・双務・有償の契約であり、不要式契約でした。

請負人の担保責任については、竹下先生は熱く語られました。
とくに、債務不履行による解除の話と、各種契約に特有の解除権の関係を整理するためには、六法の目次を見て、条文のならびをしっかり理解するようにな!と釘を刺してくれました。

最近…民法の目次を見てなかったなぁ…と思って、見てみると知識の整理がスムーズにいきました。
やっぱりこういう作業は有益なんだなと思いました。

あとは関連事項として、請負人が担保責任を負わないとする特約は有効となるのが原則でした。
ただし、竹下先生が「こういう基本はしっかり押さえておいてくださいよー(笑)。で!売買の場合はどうだったでしょうなぁ?」と仰りました。

ああ…こういうところを比較できなきゃダメなんだなと思いました。

※委任

委任契約は、無償寄託契約との比較が過去問題となりました。

あとは、委任契約の解除は「告知」の性質を有するということでした。他に告知としての性質があるのは、賃貸借契約の解除でした。

※寄託

寄託は、性質によって返還請求の時期が異なりました。
使用貸借・消費貸借・寄託の違いはよくよく押さえておく必要がありました。

※組合

会社法の持分会社が分かってないような人は、勉強する資格がないとのことでした。



あとは、テーマ5で、事務管理と不当利得まで確認しました。

次は不法行為からです。

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9 8月

竹下合格講座民法第3回|中編

竹下合格講座民法第3回前半の記事はこちら↓
http://mulala.blog.jp/archives/65876705.html

契約の解除の続きからです。
前回の記事の復習をすると、契約の解除の法的な性質は、相手方のある単独行為で形成権の一種でした。

契約には拘束力があり、カンタンには解除できません。それなりの根拠が法律の規定にある場合(法定解除権)か、手付や買戻特約といった約定解除権がある場合に解除が認められました。

ちなみに解除の意思表示を撤回することができるかどうかについては、民法540条2項の適用を受け、相手方の承諾を得なければ撤回することができませんでした。

↓ここからが本編です

契約の解除においては、解除の発生原因はさまざまですが、主に債務不履行が問題となります。民法541条から543条までは、債務不履行に基づく法定解除権の発生について規定しています。債務不履行には、履行遅滞・履行不能・不完全履行がありました。

その中でも特に問題になるものが履行遅滞です。民法451条の要件はしっかりと押さえておかなければなりませんでした。

そして履行不能に行く前に、民法542条として、定期行為の履行遅滞による解除権がありました。定期行為とは、結婚式に着るモーニングだとか、大判大9.11.15で挙げられているのは「中元の進物としてのうちわの売買」がありました。年賀状もそうですね。期限に遅れたら意味がないもので、ふざけんなになるでしょ。…ということでした。

履行不能による契約の解除権の発生要件は、債務者の責めに帰すべき事由によって履行が不能となることで、催告は不要です(民法543条)

あとは解除の出題のパターンとしてあったのは、直接効果説と間接効果説の対立を理解しているかどうかが聞かれた問題でした。過去問レベルで見れば国語の問題でしたが、平成22-18で出された問題は、最判昭34.9.22を知らないと厳しかったかもしれません。

解除はここまで。以下は契約各論のうち売買に入ります(贈与はあとで書きます)

売買で主に問題となるのは、手付と担保責任でした。

いたずらにblogが長くなってしまうので、担保責任のみ書いていきます。

「まずは権利の瑕疵と、物の瑕疵の区別をしっかりつけるようになってね。権利の瑕疵は民法561条から民法567条まであって、あとは強制競売の場合と債権の売主の担保責任を覚えれば終わりですよ。自分で図表作るなりなんなりして覚えてください。」

とのことでした。

「まぁ、どうなんっすかねぇ。こういうのを覚えられませーん、っていう人がいますが、5つしかないんっすよ?561・563・565・566・567条を、善意の場合悪意の場合、それで何ができるか、除斥期間について、これだけを聞いてきてくれて、あとは〇とか×とか答えればいいだけなのに、なんで覚えられないんだろうねぇ…。覚悟が足りないんじゃない?」

うーん…。絶対に覚えてやると思いましたね…。覚えられなかったら負けかなと思ってる。

あとは物の瑕疵については、瑕疵担保責任として法定責任説と契約責任説の対立を聞く問題がH11-8で聞かれていました。一回っきりで、竹下先生もこれからこの手の問題が出るかどうかは何とも言えないとのことでしたが、出た以上は直前チェックのチェックポイントと、過去問を照らし合わせました。結構めんどくさかったです。答えを出すのは簡単なんですが、説明しろって言われると…ねぇ?(笑)

その他は買戻し特約が売買のテーマに入っていましたが、不登法で詳しくやるからいいよってかんじで、中編は終わりです。

今回はここまで。



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18 2月

占有訴権、占有権の消滅、所有権の限界

いつもblogをご覧いただきありがとうございます。

今日は近くのおばあさんから葉山葵を貰ったので、湯がいて醤油漬けにしました。

それはさておき…。

今回は占有訴権と占有権の消滅をやって、占有権は終了となります。あとは所有権に入って、次回共有をやると、制限物権以外の物権は全て終わることになります。

占有訴権は、占有者が事実的な支配状態を他人から妨害され、または妨害されるおそれがある場合に、それらを事前又は事後に排除もしくは予防するために認められていました。

占有訴権は占有の権限の有無を問わないので、事実的な支配状態をあるがままの状態で保護するということで、盗人にも占有権がありました。所有権者が盗み返すという自力救済は禁止されており、占有訴権又は所有権に基づく返還請求権で対応しなければなりませんでした。

あとは、占有保持の訴え・占有保全の訴え・占有回収の訴えの三種の訴えの内容が分かればよいということでした。H22-8とH15-9に参考になる過去問があり、じっくりと時間をかけて解きました。

占有権の消滅は、物権一般の消滅原因によって消滅しますが、性質から導かれて混同や消滅時効によっては消滅しません。

一番問題となった条文は、民204条2項です。占有代理関係が消滅しても、事実的支配が継続する限り、本人の代理占有権は消滅しませんでした。これはH28-9でも出題されています。

所有権の限界については、相隣関係を学習しましたが、流水に関する「あの問題」以外は、ほとんどが隣地通行権に関する問題です。判例からの出題も多く、模範六法の判例を参照することも多かったです。

最後に学習したのは竹木の枝と根です。233条に規定がありました。


今回はここまで。

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15 1月

遺言

いつもblogをご覧いただきありがとうございます。

今日は昨日に引き続き、受験準備を続けることができました。

今回のテーマは遺言です。遺言とは、人の明確な最終意思のことをいいました。そのために詳細に定められている制度が遺言制度です。遺言の要式性は重要でした。また、遺言は相手方のない単独行為です。

遺言の内容については、法的拘束力を伴う遺言と、そうでないものがありました。
遺言によってのみ実現が可能なものの例↓
・未成年後見人の指定
・相続分の指定及びその指定の委託
など…。

それ以外の、例えば「あそこの山林は誰にも売るなよ」とか「兄弟仲良くしろよ」とかは、相続人がそれを尊重して実現を図ることは差し支えないが、相続人間でこれと異なることをしてもよいということでした。

遺言能力については結構出ていました。竹下先生は「くだらない問題がそこそこ出ています」と斬り捨てていましたが、デュープロセスの知識のみで解ける過去問が多くありました。

胎児の受遺能力は肯定されました。ただし、胎児が死体で生まれたときは、遺贈は遡及的に効力を失い、遺贈の目的物は相続人に帰属しました。

いちばんよく出ていたといってもいいテーマが、遺言の方式のうち、自筆証書遺言についての判例です。条文は968条2項で、あとは「吉日遺言」や「数葉にわたる遺言」などが繰り返し出されていました。特別の方式に基づく遺言は、ほとんど出題がない状況です。竹下先生は「あんまりくだらないんで試験委員も出す気が無くなったんでしょうな」と言っていました。

遺言の効力については、民法は985条以下で遺言の効力について規定していますが、全ての遺言に効力を及ぼすのは985条だけで、他はすべて特定遺贈に関する規定でした。よく出ているポイントは以下の二つです
・遺贈と死因贈与の違い
・受遺者の死亡による遺贈の失効
です。

遺言の失効で重要だったのは、検認と確認の違いを明確にすることでした。

遺言の撤回及び取消しもそれなりに出ていて、遺言の撤回の自由(民1022)と、前の遺言と後の遺言との抵触による撤回の擬制(民1023条1項)がよく問題となっていました。

今回はここまで。

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13 1月

相続の承認および放棄、相続財産の分離、相続人の不存在

いつもblogをご覧いただきありがとうございます。

しばらく更新も勉強もサボってしまいました…。「ごめんなさい。もうしないつもり…。」

まずは相続の承認および放棄です。制度の趣旨としては、相続人に一応生じている相続の効果を受け入れるか否かの選択を認めているというものでした。試験の出され方として、相続の承認については、法定単純承認と限定承認が問われました。

相続の承認および放棄の性質についても理解をする必要がありました。相続の承認および放棄をするには行為能力が必要でした。財産行為であるということが理由です。出題としてもH26-22-アがありました。

熟慮期間は民法915条に規定があり、デュープロセスには記載のない判例も出題されており、模範六法で確認しました。デュープロセスに載っていたのは、大決大15.8.3でした。

916条の出題のされ方も独特でした。H19-24-オ、H12-19-イのように、数次に相続があった場合の取扱いを聞かれました。

あとよく出題されていた条文は、民法919条1項でした。内容としては、相続の承認および放棄は、熟慮期間内であっても、撤回することはできないというものでした。しかし、一定の事由があれば取消しはできました。「撤回」と「取消し」の違いは重要でした。

単純承認と限定承認はよく出ていました。特に法定単純承認の絡みは要注意だと思いました。限定承認についてもH11-21-ア、H9-19-イが聞いてきたように、民923条の知識でした。

相続財産の分離は、1頁載っているだけで、「ああそうかいな」で終わりました。

相続人の不存在は、民法で聞かれることはなく、不動産登記法の基礎知識として学習しました。

今回はここまで。

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プロフィール
港町に生まれ港町に育ちました。私の受験生活はこの街とともにあります。2018年に行政書士試験に合格。
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